陳東：跨國經濟法的“找九宮格美國化”及其實質

 

【摘要】跨國經濟法的某些範疇（以國際商事仲裁和WTO體系體例為典範例證）存在若干所謂“美國化”的表征；跨國經濟法“美國化”是全球化過程中美國以經濟實力為依附奉行其文明霸權的一個正面，這種瑜伽場地奉行一方面是美國有興趣識田主動而為之，也有他國及其私法主體自動採取的成分；其實質是美國的“軟權利”在那些與主權國度的平易近族宗教、文明傳統聯絡接觸絕對較小的法令範疇所施加的作為靜態過程的影響。

【要害詞】跨國經濟法；美國化；仲裁司法化；法庭之友；合法法式；憲政體系體例

 

我們為啥非要用美國化、特殊是“法令的美國化”這把劍來刺本身的喉嚨？—英國人[1]{1}14

 

一、所謂“法令全球化”、“法令趨異化”或“美國化”時期的跨國經濟法

自20世紀90年月以降，“全球化”這個話題一向是學界連續追蹤關心的核心。晚近，所謂“法令全球化”的論爭也熱烈了好一陣子。國際法學界大都學者否定這個概念的迷信性以及否認響應景象的存在，而多數學者則死力宣傳之。李雙元另辟門路將其面目一新為“法令趨異化”[2]{2}。無論稱號若何，老是和所謂“美國化”這個概念存在某種聯繫關係；更有若干學者直接將全球化和美國化之間劃上等號[3]{3}33-59；{4}391私密空間；{5}。

“跨國經濟法”則被視為一種“范共享會議室式”[4]{6}或許絕對自力的法學學科及其響應的規范總體。徐崇利將“跨國經濟法”和“狹義國際經濟法”混為一談[5]{7}；{8}；{9}；{10}。筆者認為，“跨國經濟法”的提聚會場地法也許比后者更貼切更合適一些，重要緣由是“國際”這個詞比擬不難讓人直接曲解為僅僅指“國度間的”，盡管它簡直還有私法主體“跨越國境的”寄義；而“跨國”一詞則寄義可以更廣泛、且不太不難遭遇曲解[6]{11}。本文的命題推導也將在作為狹義國際經濟法的跨國經濟法語境下睜開。筆者打算論證：跨國經濟法簡直存在某些所謂“美國化”的表征，而作為靜態過程的“美國化”在跨國經濟法的某些範疇有舒展和連續擴展的趨向；跨國經濟法“美國化”是全球化過程中美國以經濟實力為依附奉行其文明霸權的一個正面，這種奉行一方面是美國有興趣識田主動而為之，也有他國及其私法主體自動採取的成分。

本文命題的論證存在必定的風險性，要害的風險在于筆者面對著相干概念界定的艱苦和概念自己在認識形狀上的易受進犯性。起首，作為與“美國化”慎密相干的概念“全球化”自己的懂得也是多維度的。阿曼（Alfred Aman）在講解“全球化”時供給了四種形式：其一，“比擬與國際”形式（the ' Comparative-Internation-al' model），視角集中在列國及其彼此感化和依靠；其二，“作為美國化的全球化”（the ' Global-ization as Americanization' model），誇大的是世界價值不雅向美國價值不雅的接近；其三，“作為往國度化的全球化”退路（the ' Globalization asDenationalization' approach），追蹤關心的是國度主權的弱化；其四，所謂“處于全球化中的國度”形式，誇大國度的非中間化（decentered）—國度并非釀成了弱者，但國度作為國際行動的中間介入者腳色在淡化[7]。阿曼的懂得顯然是具有代表性的，由於晚近學界對全球化的各類論述基礎上是在這些視角內的施展。但是，阿曼并沒有詳細界定畢竟什么是美國化。2000年在法國巴黎曾專門召開“法令思惟的美國化”（The Americanization of Legal Thought）研究會，餐與加入者以美國和歐陸法學家為主；2002年在哈佛年夜學也有主題雷同的會議[8]{12}90-92.查閱有關會議材料，未見論者對所謂“美國化”供給一個了了的界說。顯然，“美國化”這一名詞并非嚴厲的法令術語，它在作為一個“題個人空間目”被切磋的時辰老是不成防止地與“價值”、“文明”等概念相干聯；美國化的理念無疑也是多面性的，乃至于很難查明它的界線—狹義上說，美國化甚至包含美國開國之后英法律王法公法律傳統在美國外鄉的“美國化”[9]{13}1086。基于簡化論證的斟酌，筆者將美國化懂得為“價值不雅和狹義上的文明對美國的接近”，應當是一種較易被接收的視角。

另一方面，“美國化”這個概念及其理念在成長中國度是屢遭詬病的，在發財國度團體外部一樣有人相當惡感—特殊是歐盟的某些學1對1教學者。本文有意為美國化辯解。相反地，筆者試圖答覆一些值得探討的題目，諸如，跨國私家間商事爭真個重要處理方法—國際商事仲裁在法式上日益表現的抗衡性特征算是典範的美法律王法公法傳統，但是在商事仲裁的其他方面能否也有相似的美國化表征？再如，WTO日益增多的判例以及這些判例的“準先例效率”， WTO司法實行對所謂“法庭之友”、“合法法式”、“WTO憲政體系體例”這些典範美國滋味的工具日益器重，此種景象能否意味著WTO體系體例某種水平上的“美國化”?至多在跨國經濟法範疇，這些表征能否意味著美國化趨向簡直存在、以及這種存在的實質是什么？鑒于跨國經濟法所涉範疇相當普遍，限于篇幅，下文僅以重要可回進私法範疇的國際商事仲裁和重要可視為公法範疇的WTO體系體例這兩個方面為例證睜開。

 

二、跨國經濟法“美國化”的表征

（一）國際商事仲裁的“美國化”

“國際商事仲裁的美國化”這一說法在20世紀80年月由國際商會國際仲裁院（ICA）秘書長史迪芬·邦德（Stephen Bond）提出[10講座場地]{14}24迄今，那些受過英美法令個人工作培訓的人和那些有羅馬法教導傳統的人之間針對諸如“國際商事仲裁若何運作、美國lawyer 在國際商事仲裁中的腳色畢竟若何”的題目一向存在著連續的爭辯。但基礎沒有爭議的是，國際商事仲裁界在全球構成了一個跨越國界的圈子，其成員的經歷日益反應出美國的影響，無論這種影響是汗青傳統、學術及實行練習、機構之間的聯繫關係，仍是客戶基本趨劃一方面的緣由所招致。

1.所謂“美國化”的汗青沿革

一個被普遍認同的現實是，狹義的“國際仲裁”可以從1794年的杰伊公約中找到來源[11]{15}204{16}68.該公約樹立的仲裁委員會被視為國際仲裁的發端[12].該公約中的很多特征在明天的人們聽來非常熟習，它們包含：（1）國際法院在處理膠葛上的有效率，使適當事人有來由訴諸國際仲裁[13]； （2）由當事人指定仲裁人以及由他們配合推薦首席仲裁人；（3）仲裁人對其本身是“公平的”和“自力的”宣誓確認[14]；（4）當事兩邊均勻分管仲裁人的報答；（5）仲裁人的調換方法；（6）證據開示技能（discoverytechniques），包含行動證詞、書面證言等的應用；（7）判決的做出不該只是合適法令請求，還要合適公正、公理的請求；（8）一裁結局。

美國對于仲裁成長晚期的主要影響還觸及實體規定的制訂。好比，在20世紀中期，國際社會測驗考試著經由過程相干學說斷定有關本國投資者的實體權力，例如有名的卡爾沃條目。作為回應，美國成長了相干的學說，特殊是在成長中國度名聲不那么好的赫爾準繩。聽說，這些實體規定的成長對于維護本國投資者和國際仲裁的勝利建構起著要害的感化[15]{17}76，81，g2。

是以，假如人們回想汗青，那么也許會自負地斷言美國不只是首創了國際仲裁，並且仍是今世國際仲裁新紀元發生的助產婆。不外筆者必需指出的是，就廣義上的“國際商事仲裁”而言，美國并非起源地。古代國際商事仲裁是在歐洲年夜陸起源和成熟起來的，其里程碑是1923年以巴黎為基地的國際商會所樹立的國際仲裁庭。持久以來，國際商事仲裁基礎是在年夜陸法的傳統下成長起來的，只是在二戰之后才越來越多地展示美法律王法公法的身影。僅僅從汗青的角度來推論美國在國際商事仲裁中的決議性感化，也許掉之偏頗；我們還需求探討其他的證據。

2.美國律所的“軟權利”在國際商事仲裁中的感化

越來越多的美國律地點全球勝利的營業擴大，直接招致美法律王法公法理念和仲裁運作形式在國際商事仲裁範疇的推行。這被學者視為“軟權利博弈”（soft-power game）的成果。軟權利和觸及兵力的強迫性權利很紛歧樣，其“精華”實在是一種吸引力和感化力。美國在此種軟權利博弈中獨具一格。正如其他國度一切的片子院一路都不克不及打破好萊塢的記載；吸引海內最好的先生時，任何國度的年夜學同盟也有力廢黜學術界領頭的哈佛。異樣地，美國律所具有一種對于法令辦事供給者和花費者強盛的、有磁性的吸引力，如許的“軟權利”斷定了他們曾經是、并且還會是決議國際商事仲裁特征及其走向的重要氣力[16]。

美國律所供給所謂從頭到腳的完全的辦事（包含但不限于法令及管帳辦事），甚至觸及對峙法機關的游說和其他情勢的非司法範疇的辦事。這些以美國為母國的跨國lawyer 團體簡直壟斷了跨國商事買賣的一。”切法令辦事營業[17]{18}41，55；跨國lawyer 行使職權的美國化曾經占據了統治位置，甚至英國lawyer 也難逃惡運[18]{19}335在巴黎的國際仲裁中間，我們可以聽到法國的律所高聲呼叫招呼、激烈抗議，在佈滿軟權利的仲裁游戲中奮力掙扎與抗爭。據一份“全球頂尖lawyer ”排名的錢伯斯出書物稱，法法律王法公法律辦事市場中的趨向是，傳統的誇大本位主義的佛朗哥式律所的市場占有率曾經慢慢降落，隨同著誇大慎密組織性和一起配合性的美國律所的鼓起。他們查詢拜訪得出在法國八間重要的仲裁行使職權律所中有七間都是英美法系國度的firm （合伙人中美國人的比例占了壓服上風）。即使是獨一的法國律所（SALANS）也不外是個異物。它的開創人包含了一個美國的合伙人（Carl Salans），它還分辨在1998年和1999年與英國是務所和美國是務所合并[19].而晚近一份在美國lawyer 中所做的查詢拜訪顯示，在歐洲的仲裁機構停止的具有代表性的四十宗仲裁案中，固然每宗案件至多有一方為歐洲確當事人，但在盡年夜大都案件中當事人城市選擇美國的律所為他們代表。全球范圍內年青而有理想的lawyer 發覺到了這一趨向，他們成群地涌向美法律王法公法學院經由過程取得法學碩士學位借以“披荊斬棘”，并且以在美國律所任務的經過的事況為誇耀的本錢。在這些法學院，大量的非美國人參加了樹立在美法律王法公法律及其法令文明基本之上的律所，他們的工作是以走上捷徑。與之相映成趣的是，美國外鄉的盡年夜大都的法學院先生以及lawyer 簡直沒有接收過任何比擬法的教導[20]{20}95 -96，411，414，426 -427，本國法的主要性對于他們而言簡直為零對于他們而言，把握了美法律王法公法或許就等于把握了在全球法令辦事市場上獨孤求敗的兵器。

3.美國的外鄉司法方法對國際商事仲裁實行方法和作風的影響

仲裁法式畢竟是按照通俗法抗衡制（adver-sarial system）抑或年夜陸法系的法官自動糾問制（inquisitorial system），更年夜水平上取決于仲裁人和代表lawyer 的佈景和經歷，而并非仲裁在什么地址停止[21]{21}262.這個正面的“美國化”表征重要表現在國際商事仲裁對美國抗衡性司法體系體例基礎特征的接收。這些特征重要包含：lawyer 的穿插查問；證據的開示；以及當事人或許他們的代表人對質人腳色的應用。國際商事仲裁在傳統上基于歐洲年夜陸平易近法的實行習氣，都偏向于避開穿插查問、向對方當事人透漏有關內在的事務以及將當事人或許其代表人作為證人。但是，實行曾經證實如許的傳統曾經被美國的抗衡性體系體例所融化。

美國lawyer 在法式操控和訴訟戰略上的才能或許在歐洲年夜陸不受愛好，但倒是被普遍認同的。當他們應用那些在美法律王法公法院中再熟習不外的庭辯戰略時，仲裁曾經“美國化”的跡象充足浮現。凡是，比擬復雜的美國訴訟而言，國際商事仲裁只是簡略的“概況訴訟”，lawyer 們可以應用他們在法院審訊學到的技能來“擺平”仲裁。他們熱衷應用美國式的證據開示方法，并且交互訊問的節拍也變得越來越快。而假如仲裁人是美國人或許即使不是美國人但也曾接收過美法律王法公法學院教導的話（這兩類人占了國際商事仲裁人多少數字的年夜半比例），則對此種技巧會覺得更為駕輕就熟，并且很甘願答應對應用此種技巧的懇求表現批准[22]。

與抗衡性體系體例親密聯繫關係的是所謂仲裁的“司法化”，這又是一個頻仍地與“美國化”相聯絡接觸的說法。這是把仲裁“變得更像訴訟”的一種盡力，其目標聽說是為了增添它的可預感性家教、靠得住性和公正性。仲裁的司法化的成果是“情勢主義、司法形式及削減了它的機動性”，并且終極仲裁將改變成一種所謂“離岸的美國式的訴訟”（offshore-U. S. -style-litigation）[23]{22}53.無論是“司法化”仍是“美國化”，其寄義都不外是指在國際仲裁中采用“美國訴訟的方法”。國際商事仲裁在傳統上一向是“比司法舞蹈教室法式加倍非正式，更少法令性，更敏捷以及更具結局性”，仲裁所需支出也比訴訟所需支出更昂貴。但由于美國司法方法的腐蝕，仲裁本錢進步和法式拖拉的情形開端猛增。取證、作證、對仲裁人的貳言、計謀戰術的把持都成為國際商事仲裁中的屢見不鮮，同時也成為歐洲仲裁人和行使職權lawyer 的追蹤關心核心。皮埃爾·拉里夫（Pierre Lalive）的說法有事理：“仲裁中的美國訴爭者的腳色和方式”使得“國際商事仲裁那些被持久稱道的機動性和傳統的戰爭性、協調性特質是以瀕臨損失的風險。”[24]{23}54

4.對國際商事仲裁其他方面的影響

其一，作為軌制的引領者，美國人正影響著與仲裁規定親密相干的規定的采用和修訂，例如國際lawyer 協會（IBA）的證據規定。在草擬這些規定時，年夜部門爭辯的爭點集中在由當事對方所擁有的文書證據的開示方法上。美國的lawyer 博得了這場爭辯[25]。現實上，國際lawyer 協會證據規定草擬委員會的主席年夜衛·瑞夫金（DavidRivkin）自己就是總部位于紐約的Debevoise&Plimpton律所的合伙人。

其二，對實用法令的選擇。美國的律地點草擬復雜的國際合同之初，常常暗示或昭示紐約法是跨國商事買賣的首選實用法令，從而是“高效疾速的處理方式”。

其三，英語曾經是國際商事仲裁的最常用甚或是獨一通用的說話。美國的律所和英語是出雙進對的，它們互為共生體：前者的強大促使了后者對仲裁的安排，並且這種安排也促使更多的委托人尋覓美國的lawyer 作代表人。

最后一個的美國化的影子是更奧妙的。在巴黎國際商會仲裁院，後任的四位秘書長中已有三個是美國人。第四位在任期之后參加了美國White & Case律所。異樣，美國人時常不成比例地在其他的重要仲裁機構占據要職。有論者不只一次地聽到某些重要仲裁機構關于人事雇傭方面的嘆息，由於他們的機構的重要職位曾經被美國人所占據。並且，這些機構的美國人或非美國人，其個人工作經過的事況年夜都是在美國律所進進出出，進一個步驟進步了這些律所的影響力[26]。

但是，與國際商事仲裁美國化相反的證據是，美國外鄉成為國際仲裁中間的遠景則似乎并不美好。當事人假如選擇美國作為仲裁地將直接面對美國聯邦和州的仲裁法的復雜性；這些仲裁法在分歧法令傳統培育下的本國當事人和lawyer 看來，是極端複雜的甚至是怪僻的。美國的國際仲裁法在今世至多可分為三個層級，lawyer 們必需測驗考試弄明白聯邦仲裁條例、特定的有管轄權的州的國際仲裁法，以及并非同一的每個州本身的“內州”仲裁法，搞明白這三者之間的彼此聯絡接觸，才能夠明白地找到實用于特定仲裁案件的法令框架。并非每個本國lawyer 都愿意并且有才能往接辦如許復雜的案件、并把聘任美國外鄉參謀的所需支出加在他確當事人身上。別的，美國仍完善相似瑞士或瑞典那樣的政治中立抽像。在國際商事仲裁中，仲裁場合的中立性，跟古代仲裁法和外鄉的“司法不干涉”理念一樣主要。一個不中立的場合能夠會減損對仲裁而言非常主要的全部仲裁法式的公平感。美國的貿易和政治好處正擴大至世界范圍，其他來自欠發財和經濟弱勢國度確當事方凡是不信賴美國可以供給一個真正中立的，可供他們處理與美國人世爭真個場合。

綜上，筆者得出的基礎熟悉是：其一，美法律王法公法至多是在法理念和實行層面上曾經并且還將連續地深入地影響著國際商事仲裁的將來；其二，限于材料可得性，筆者沒有探討其他國度的法令若何、以及在什么水平上對國際商事仲裁施加何種影響，進而和美法律王法公法的影響之間停止橫向比對；另有一些與美國化相反的證據值得我們思慮；國際商事仲裁在前述某些方面簡直展現了作為一種“過程”的美國化的“表征”，但可否得出作為一種成果的“曾經”美國化，今朝下結論還為時髦早。

（二）WTO體系體例的“美國化”

美國人傳播鼓吹，“在創設和保護一個完全的、更具活氣的和耐久的多邊商業體系體例方面，此刻的WTO比以往任何時辰更需求美國的引導”[27]{24}1226。引導的方法或戰略之一，也許就是規定和運作機制的美國化。主意WTO體系體例（特殊是其爭端處理機制）曾經美國化的學者，年夜體上是在兩個分歧層面長進行論證：其一，為什么會美國化；其二，美國化的證據安在。關于第一個題目，來由凡是無外乎：（1）美國對WTO規定的草擬施展了主要感化；（2）美國以重要介入者的成分，或以圈外人的成分，參與到浩繁的WTO爭端之中，進而自動地創設了大批的機會往塑造這個別系；（3）再者，在WTO秘書處中，年夜部門的lawyer 都遭到美法律王法公法律佈景或許法令教導的影響，此影響甚至及于為WTO的其他成員而非美國的好處停止辯解的良多lawyer 傍邊，包含重要被成長中國度所聘任的美國lawyer [28]{25}121。

第二個題目的答覆，典範的例證是在所謂“法庭之友”、“合法法式”、“憲政體系體例”等方面。這些概念及其詳細機制的運尷尬刁難于美國的lawyer 耳熟能詳，而對歐洲的lawyer 來說則要陌生得多。

1.關于“法庭之友”的論爭

在美法律王法公法的傳統上，所謂法庭之友（amicuscuriae）是沒有任何自力的訴訟位置的。但是在晚近，某些非當局組織以支撐一方當事人或許甚至以該組織自己好處受損為重要訴因在WTO的DSB中飾演主要腳色，如許的實行甚至可以從美國聯邦最高法院訴訟規定中找到“法令根據”[29]。

“法庭之友”并非美法律王法公法所特有的工具，此種機制在其他通俗法國度的司法實行中一樣可以找到影子[30]{26}159{27}1605{28}193；可是關于“法庭之友”作為一種導向性機制、并且享有自力訴訟位置的不雅點在美國曾經占據安排位置（這種安排位置在其他國度找不到可以相提并論者），使得該機制已成為WTO體系體例中劇烈論爭的核心主題之一[31]{29}295{30}587.不少美國的學者甚至呼吁賜與這些“法庭之友”以正式的介入權和投票權[32]{31}1373.此種極端論調至多在今世國際法上找不到有壓服力的依據。

WTO的一切基礎文件中并沒有任何昭示可以應用“法庭之友”機制的條則。但是，自有名的“海龜-蝦”案之后[33]{32}，這種機制的惹人似乎曾經成了不成逆的趨向。在該案中，若干以美國為基地的非當局組織打算在WTO的DSB爭奪表達它們本身的聲響，而專家組在開初并不接收它們的出庭標準。但美國當局的代表則對專家組的立場提出了“嚴肅抗議”。顛末美國的不懈盡力，形式慢慢在產生變更。繼該案后，美國與歐共體碳鋼案中，兩家美國行業組織（美國鋼鐵協會和北美特種鋼鐵業協會）提出了實體訴訟。歐共體對非當局組織在WTO的訴訟位置提出質疑。盡管WTO上訴機構在該案中支撐了歐共體的基礎態度，可是上訴機構的這種被視為“守舊”的立場畢竟能保持多久，其實值得猜忌。由於在碳鋼案之后的另一路法國和加拿年夜關于石棉入口禁令案中，非當局組織作為“法會議室出租庭之友”被答應向上訴機構提交請求陳述。

“法庭之友”的負面影響是不容疏忽的。對于法庭之友海量的文件處置很能夠會遲延WTO的爭端處理法式，進而給DSB和當事方帶來諸多累贅。對于成長中國度來說，在WTO惹人美國化的“法庭之友”機制無疑將其年夜門敞開，簇擁而人的將是那些盡年夜大都位于發財國度的非當局組織，包含但不限于環保及人權組織—成長中國度對這些組織簡直沒有任何把持力，它們甚至進而擔心WTO爭端處理法式的掉控。迫于美國的壓力，成長中國度這方面的呼聲似乎遠景昏暗[34]{33}。而在晚近，中國粹界關于“鑒戒”該種機制的呼聲漸次多了起來，在我看來，這些呼聲沒有切磋所謂“法庭之友”之所以在美法律王法公法上占據安排位置的法令文明和軌制性本源，更沒有探討中國應采取的適合態度。這種對美法律王法公法亦步亦趨的自覺“拿來”立場，是缺少壓服力并且有相當風險的。

2. WTO爭端處理機制中的所謂“合法法式”

晚近，有關WTO爭端處理機制中的合法法式題目惹起了普遍追蹤關心。由於合法法式的理念在美法律王法公法律人的心目中占有很是主要的位置，所以良多從事有關國際商業事務的lawyer 都在不竭呼吁要在WTO的相干法式中引進合法法式的準繩。在學界，論者所謂的爭端處理機制中的“公平裁判”構成于烏拉圭回合會談停止后，由于美國在該回合會談中無可爭議的主導位置，這種追蹤關心便層見迭出了。

（1）“合法法式”是美法律王法公法的焦點概念，同時也是一個極端含混的概念

盡管不少法學家以為合法法式概念來源于1215年的英國年夜憲章（the Magna Carta）， 1354年英王愛德華三世的法則也曾說起“合法法令法式”（due process of law）的概念，而一國憲法明文規則合法法式、并將其成長為涵義復雜且實用遼闊之焦點憲政準繩者，則非美國莫屬。

但是在美法律王法公法中，畢竟什么法式才是合法的、以及合法法式能否僅僅是法式法意義上的概念，這些題目的謎底很復雜[35]{34}.良多有關這個題目的司律例則和法學論著都指出，在特定的佈景之下，這個題目能夠有多種謎底。起首，“合法法式”的內在并非獨一；除了有名的憲法學家勞倫斯·特萊伯（Laurence Tribe）所指出的“構造性合法法式”（ structural dueprocess）之外，還有良多的詳細規定現實上是從法式和實體兩個方面來包管“法式的合法”。“合法法式”往往甚至是“實體公平”的同義詞。第二，美國聯邦最高法院的判例也以為合法法式是個具有機動性的、需求詳細情形詳細剖析的概念。

（2）將“合法法式”引進WTO爭端處理機制的盡力結果及其窘境

既然合法法式是個極端含混的概念，那么，宣傳將其歸入WTO爭端處理機制的學者干脆說，“由於政治、文明及其他原因形成了列國法令系統間的差別，那么我們可以根據分歧的情形來界說各自的合法法式。”[36]{35}1178，1192，1221然則，我們并不明白該學者畢竟是以何種尺度來界說WTO下的合法法式。這里的艱苦在于，我們缺乏一種成熟且完全的國際法式法實際，沒有可以廣泛接收的國際法式性準繩規則來充任其淵源，所以我們只能乞助于其他國際性司法機構的法式性實際或相干系統。論者進而以為，國際法院（PICJ及其繼續者ICJ）的司法機制足資鑒戒。鑒戒的成果構成了一個年夜體上的公式，即依據若干威望學者對國際司法的審訊法式上的特色，請求“合法法式”至多包括“最低限制的法式尺度”（minimum procedural stand-ards）、“司法的法式準繩”（principles of judicialprocedure），以及“基本性的法式尺度”（funda-mental procedural norms）等。這些異樣含混的概念年夜致上觸及到兩個相干聯的理念：不偏私的裁判；及其延長義—包管兩邊在訴訟標準上的同等。簡言之，即所謂“法式公理”。

論者宣稱，假如WTO要取得并保持國際法上的符合法規性，那么，一切訴訟介入方的懇求必需在曾經確立的法令準繩下獲得裁判，這些準繩就是自力、無偏私和客不雅。假如有人以為WTO是當局平易近主和契約實際的一種表現，那么這些法式公理的準繩就在保持著“分權”的理念，同時反過去也被分權的理念所保持。分權理念作為美法律王法公法、特殊是美國憲政實際及實行的基石，應用講座場地于WTO體系體例時的延長義就是，制止WTO同時以法令制訂者和法官的臉孔呈現。

與“合法法式”慎密相干的WTO爭端處理機制的“司法化”，表現了無須置疑的從權利導向型向規定導向型的改變。這種改變不成防止的后果就是專家組和上訴機構加倍倚重并探討法式性和實體性規定自己、以及它們所展現的基礎準繩。題目是，WTO的一切規定并沒有明白規則一個關于“合法法式”的總的領導準繩。在爭端處理機構畢竟應當若何實用法令、實用哪些法令到今朝為止還存在較年夜爭議的情形下，爭端處理機制在總體上若何保持并實行所謂“合法法式”，就成了不無疑問的工作。進一個步驟激發的論爭是，DSB能否應當釀成一個相似于具有司法審查權的美國聯邦最高法院般的機構，成為WTO法令體系體例下的憲法法院？或許，司法能動主義（judicial activism）[37]{36}仍是司法控制主義（judicial restraint）究竟哪一個更適于DSB?這些題目迄今并無定論[38]{37}400。有論者以為，盡管上訴機構最適于司法能動主義的實行，但現實上并不存在這種需要，由於上訴機構曾經有了具體而復雜的法式規定。它的運作很天然地可以“合法法式”來構筑WTO系統的平易近主和契約精力[39]。相反地，爭端處理體諒第三條第二款明白規則專家組在實用法令和判決時不該增添或許削減成員在WTO協議中規則的任務。有些人將此說明為對專家組的提示：應當采取司法控制而不是司法能動的精力[40]{38}212專家組就此面對的為難的局勢：恰是由于具體而詳細的法式性規定的匱乏，必定水平的司法能動主義對于專家組來說恰好是必須的。晚近WTO的爭端處理陳述不少內在的事務都說起，應當制訂一個具體的任務法式以使專家組判決的“合法法式”得以確保[41]{39}；{40}。爭議比擬少的現實是，DSB的上訴機構的裁判運動在實行上更偏向于司法能動主義、對“合法法式”誨人不倦地誇大、以及相似于“司法審查”的做法及其成效，和美國聯邦最高法院的實行曾經存在不少共通之處了。

晚近，在WTO體系體例中納人“合法法式”理念及其軌制的呼聲，大都來自于美國的lawyer 和學者。舉例來說，WTO爭端處理法式中一個遭到良多批駁的相干題目是公然聽證的缺少。美國lawyer 曾劇烈地提出停止公然聽證的請求，其來由是美國憲法第五條修改案中的關于合法法式的憲法包管，以落第六條修改案中關于刑事法式的公然審訊。該lawyer 盡管認可WTO法式不是憲法第六修改案下的刑事法式，但“在法式公教學理和公然審訊之間有著激烈的聯絡接觸”[42]{41}54。這般冠冕堂皇地把美國國際法的理念看成圣經在基于國際法而樹立的WTO中宣傳，其邏輯的荒誕性是不言而喻的。題目恰好在于：為什么這般荒誕的邏輯會這般大吹牛皮地擺在臺面上聒噪？其背后的理念，仍是對美國式的、倡導司法能動主義的訴訟形式的偏好。

這種偏好直接地影響著WTO的司法實行。盡管DSU沒有明文的規則，可是WTO上訴機構的陳述現實上是認可所謂“合法法式準繩”是隱含在DSU的規定中的[43]{42}132-133。特殊地，在歐共體荷爾蒙案中，上訴機構明白指出，依據DSU附件3的請求，在法令沒有明白規則時DSU付與專家組必定的不受拘束裁量權，這種權利的行使必需老是根據合法法式準繩[44]。不外，上訴機構盡管對合法法式準繩有必定的尊敬度，可是迄今為止并沒有一路純潔的專家組陳述因法式守法而被顛覆的先例。美國的學者對此很不滿足，宣稱，在違背合法法式的鑒定尺度上，上訴機構所采用的“嚴重過錯尺度”暗含著這必需是一種最基礎性的極端惡劣的過錯；假如持續沿用此種過于刻薄的尺度，后果將是“很嚴重的”，它將招致WTO的爭端處理機制的公正符合法規性遭到質疑[45]。

3. WTO的“是的。”藍玉華點了點頭。所謂“憲政體系體例”

美國粹者之所以這般反映激烈，實則由於美法律王法公法上的合法法式準繩與聯邦最高法院的違憲審查機制慎密聯絡接觸，斯須不成分。現實上，WTO的DSB作為準司法機構，其施展司法能動性的違憲審查運動被論者視為國際一起配合的“合憲性”考量的中間環節[46]{43}39 -75，42 -71。美國粹者以及若干其他國度學者所熱鬧切磋甚至推重的WTO中的“憲法”以及WTO規定的“合憲性”等題目，無一不是美國憲法和憲政體系體例的翻版。美國粹者在論證WTO“符合法規性”以及“合憲性”時老是將WTO的價值取向—效力優先抑或統籌“國際社會的平易近主”—與美國憲政體系體例作見機而作式的類比，特殊是針對美國憲法上有名的、同時也是一向存在諸多爭議的“州際商業條目”[47]{44}35{45}514。更有甚者，還有不少美國粹者興趣盎然地探討WTO爭端處理機構（以及其他國際司法或“準司法”機構）的判決能否應當受制于根據憲法第三條的美國司法審核對于接收司法審查的適格性而言，DSB的判決和美國際法律王法公法院的判決“并無兩樣”[48]{46}1989。在筆者看來，將WTO的法令體系體例與美國憲政體系體例等而劃之，是美國粹者這種探討愛好的邏輯出發點之一[49]{47}。

WTO的“憲政體系體例”與美國類似的處所[50]可舉一例：美國聯邦最高法院的那些法官們并非經平易近主選舉法式發生，而WTO的專家組和上訴機構的發生異樣沒有顛末WTO成員的平易近主選舉，正由於這般（以及其他緣由）， WTO爭端處理機制也屢遭詬病[51]{48}16一17，20。

但是，WTO協議作為斷定無疑的國際公約的一種，即便它被某些學者在學理上闡釋或潤飾為“國際商業體系體例的憲章”，但它無論若何與國際法上的憲法在性質上有著天地之別。WTO各成員方之間并沒有在國際商業範疇構成一個相似于“美利堅合眾國”的聯邦；它們之間的協定并不存在所謂聯邦主義的影子。美國聯邦最高法院那些年夜法官們有才能或許有標準做的事，WTO上訴機構那七位成員就至多紛歧定有才能或許有標準往做。進一個步驟而言，WTO成文的規定所必定存在的一些“法令破綻”，實在有良多是屬于WTO各成員方在會談經過歷程中態度分歧而臨時無法告竣分歧的成果，而這一現實自己就意味著各成員方對這些題目有著敏感的分歧好處的考量。成員方無法會談分歧的、凡是是關于敏感題目的權力任務題目，由上訴機構的那七位師長教師包攬決計，本質上能夠組成對成員方主權力益的侵略，并是以增添爭端處理機制的不成預感性[52]{49}380-381。

不少美國粹者將DSB （廣義上，將其常設性的上訴機構）直接視為國際商業的“憲法法院”；而這里所說的憲法法院，顯然更具有美國聯邦最高法院的特征，特殊是在司法審查機制上[53]{50}42 -71.有論者干脆就指稱，WTO的上訴機構與其說象個法院，毋寧更正確地說，就象美國的法院；并且，這代表著新千年經濟全球化下的一個“廣泛的趨向”[54]{51}848。不外，也有論者辯駁說，專家組和上訴機組成員的審案作風是收斂的和謹慎的，他們并有意于以“造法者”的臉孔來彌補WTO協議的法令破綻[55]{52}502。這里進一個步驟觸及到DSB的“判例”能否具有先例效率的爭議迄今為止，誇大即便沒有嚴厲的法令上的先例效率，但至多具有現實上的相似先例的壓服力的不雅點占了優勢[56]{53}。我以為，這將為WTO體系體例能夠進一個步驟的“美國化”埋下些許伏筆。

 

三、跨國經濟法“美國化”的實質

前文評述了跨國經濟法範疇中比擬典範的法令機制—私法層面的國際商事仲裁以及公法層面的WTO—的美國化表征。論據似乎闡明美國化作為一種過程或趨向至多在該範疇是存在的[57].可是在現在，“美國化”是一個很風險的不雅念，并且到達了制造歇斯底里和異常暴力的反映水平。在如許的周遭的狀況下，全球化常被同等為美國文明強加給全世界的，并且象征著美國帝國的開始。活著界上年夜大都人眼中，美國人似乎信任他們的軌制必需將一切其他的軌制扔進汗青的渣滓箱中；而這此中也包含了很多同類的東方學者，他們曾經開端戲稱美國為“極端東方”（“Extreme West”），或許更滑稽地稱之為“遠西”（“Far West”）[58]。晚近，法令的美國化遭到包含其盟友以及在法令淵源上的祖宗—英國在內的普遍批駁[59]{54}199.英國人質問，我們為啥非要用美國化、特殊是“法令的美國化”這把劍來刺本身的喉嚨？“沒錯，英國的法令簡直有不少缺點，可是往其精髓、以其盟友的糟粕來替換之，無疑是猖狂且笨拙的。”[60]{1}14易言之，對所謂“美國化”的抵抗氣力從未、以后也難以消失。

另一方面，現在美國在全球化中的上風位置的此中一個后果就是，任何用英語來思慮、說或寫的工具都很能夠會被標成“美國的”，但在更深刻的察看后，我們會發明很多凡是被以為是帶有美法律王法公法律印跡的工具，現實上帶有的是通俗法的特征；不少所謂“美法律王法公法的影響”實在毋寧說是英美法的影響，或許通俗法的影響，也許更為貼切一些[61]{55}.

進一個步驟而言，有些所謂美國化的證據也許有一葉障目之嫌。有論者辯稱，在開放的21世紀，把國用他們藍家的主動斷絕聯姻，彰顯他們席家的仁義？如此卑鄙無恥！際商事仲裁描寫為“趨異化”（homoge-nized）比“美國化”更正確[62]{56}37。例如，後面提到的IBA證據規定，是由來自世界上各個分歧國度的仲裁從業者和學者草擬的，消除了兩個分歧法令系統中各自極真個工具，走的是兩個法系都可以接收的中心途徑。固然沒有有用的數據證實IBA證據規定被國際商事仲裁所采用的頻率，可是IBA證據規定被以為有助于推進“跨法系的國際商事仲裁家教實行同一化”則是公認的現實[63]{57}26。

但是，即使不少人厭惡“美國化”這種理念、否定美國化趨向的存在、抵抗美法律王法公法律文明的沖擊或腐蝕，可是筆者保持以為，盡管前文所羅列的證據或許缺乏以闡明在跨國經濟法範疇美國化的“水平”，但可以得出美國化作為一種“過程”簡直存在的熟悉。在這個範疇，美國的綜合國力、與之形影不離的跨法律王法公法律辦事以及英語的上風位置這三者的協力，培養了美法律王法公法的實際影響力。

暗鬥后，以精力吸引力和把持力為重要內在的事務的“軟權利”在國度氣力中的位置更加凸起。美國很是器重應用這種軟權利的上風來影響他國，這成為新型霸權差別于傳統霸權的重要特征。新型霸權或許“新帝國主義”早在上世紀70年月初期已見眉目。1991年1月美國前總統老布什在向國會頒發的“國情咨文”中就提出“樹立世界新次序”的構思，并傳播鼓吹美國將承當起這項義務的引導職責[64]{58}.轉變美國汗青的黑人奧巴馬在面對當今起始于美國并席卷全球的金融危機舞蹈場地的時辰，似乎欲修改小布什的“單邊思想”、并將采取更倚重國際一起配合的政策取向，但美國作為世界引導者的決計并無涓滴的搖動，他對美國焦點價值不雅的豪放重申異樣震動著2008年11月4日晚的世界數億不雅眾的人心。已經延續五個世紀的古羅馬帝國在其強盛的軍事和經濟實力支持下曾發明了一個“在羅馬治下的戰爭”（ Pax Romana），現在，“新帝國論”者以為異樣的機遇擺在美國眼前，美國異樣要發明一個“在美國治下的戰爭”（ Pax Ameri-cana）[65]。與此同時，清教主義“山巔之城”的理念培養了美國人以本身的尋求為全世界建立模範、向人類傳佈不受拘束和公理理念的任務感。這種“解救世界離開苦海”的任務認識或許恰是美國自命樹立世界新次序的“世界引導者”的主要思惟起源，美國文明擴大、“新型帝國主義”背后的念頭也離不開這種任務感的差遣[66]{59}。

與之相照應的是，“帝法律王法公法律不雅”在美國也有不少市場[67]{60}.有學者號稱，在法令範疇，對“全球化”的獨一有興趣義的懂得只能是美國化[68]{61}712。有不少人宣稱，美國化和法令全球化是兩年夜并行不悖、共生共容的趨向。“美國貿易法已釀成一種全球化的通俗法，昭示地或默示地被接收在列國的契約中，并正開端融進其他很多國度的判例法甚至是制訂法中。”不只私法，並且公法也在美國化。“美國的憲政經歷，包含權力法案和司法審查已然成為世界的模范。”[69]{63}37本文前述國際商事仲裁和WTO體系體例所表現的部門特征和趨向，也許是個佐證。

更多的美國化證據，還可以在列國國際法在晚近對美法律王法公法的移植中找到，好比英國[70]{64}japan(日本)（特殊是lawyer 行使職權方面）[71]{64}295-296{65}、墨西哥[72]、波多黎各[73]{66}等等。在學界，美法律王法公法學方式論的影響也許異樣是壓服性的。好比，歐洲不少學者接收并且樂于應用法經濟學剖析學派的范式[74]。新歐洲法令文明曾經年夜別于傳統，而更象是美法律王法公法律文明的翻版了[75]。甚至在歐陸最為傳統的世襲領地—法典化及其過程方面，曾經滲透了美法律王法公法的影子。自19世紀初期拿破侖法典以降，歐陸的法典化凡是都帶有激烈的政治哲學理念。拿破侖法典是資產階層反動在法令專門研究範疇的直接表現；德國1900年法典則是新德意志帝國的一種象征性宣示；意年夜利1942年的平易近法典則反應了法西斯專制集權下的“社團主義”（corporativism） ；墨西哥1950年和前東德1975年的法典被視為社會主義反動的政管理念在私法上的回應[76]。而在晚近，不少法典化的提出案都不謀而合地采用了美國式的“示范法”（model code）甚或是“詮釋”（ re-statement）。在傳統上被歐洲法學界視為完整另類的語匯和概念開端頻仍應用，諸如“軟法”（soft law）、“漸進式法典化”（ creeping codifica-tion）“自下而上式的會談方法及立法”（ bottom-up）、“開放構造”（Open　texture）等等[77]。與之絕對應的則是美國同一商法典自始至終沒有遭到年夜陸法系的影響，同時也沒有幾多政治的認識形狀的原因，基礎上是市場在起感化。

英語在跨國經濟法“美國化”中的感化也非同小可。沒有需要臚陳英語在古代官方說話位置的上升和它在增進美國文明霸權位置上所飾演的要害腳會議室出租色。以ASCII（American Standard Code for InformationInterchange）為尺度的英語信息在國際internet占據盡對上風，它現實上曾經成為國際尺度代碼。這種以英語為主導的跨國信息流無疑在很年夜水平上壓制了其他說話文字以及這些說話文字所承載的文明的傳佈。在國際訴訟或仲裁範疇，要在國際法官或仲裁人眼前停止無力的辯解，一個非英語母語的lawyer 的程度必需要到達足以往抗衡一誕生就以英語為母語且一輩子都用它來操玩法律的敵手。在WTO，英語、法語和西班牙語都是官方說話，實際上成員國在運動中可以應用這三種說話中的任何一種，但現實上，良多法式僅僅是應用英語[78]{67}。壓服性大都的lawyer 不是以英語就是以法語為母語—法語的應用僅占很小的部門。法語作為法蘭西文明的最后碉堡在苦守著陣地，但在實際中，跟著越來越多的年青一代lawyer 選擇講英語的國度往接收法學教導，法語在這場戰鬥中曾經掉勢。那些不是以英語為母語的lawyer 很能夠必需在美國花很長的時光進修，進而自覺地釀成美法律王法公法律文明的傳佈前言。

假如把“法令帝國主義”視為“文明帝國主義”[79]{68}91的種概念的話，那么跨國經濟法的美國化在某種水平大將被看作是美國霸權在該特定法令範疇的擴大。這種擴大在很年夜水平上是用所謂吸引力、適用性或效力性之類的軟權利。筆者以為，這種軟權利的行使并非僅僅是表象上的其實律例范的移植，實在更為主要的是法認識的自動或主動的變遷；此種變遷背后的動因，一是對效力原因的考量（典範的拿來主義翻版），二是人類基礎感性在面臨強勢法令文明時所展現的無私性的“天然選擇”[80]{69}304。跨國經濟法在全體上不具有諸如刑法或支屬法等法令部分那樣顯具平易近族傳統特質和根性，恰好恰是美國”軟權利“得以很好行使的舞臺。究其實質，跨國經濟法的“美國化”就是美國的軟權利在那些與主權國度的平易近族、宗教、文明傳統的聯絡接觸絕對較小的法令範疇所施加的作為一種靜態過程的影響。

從價值判定上看，筆者很難給跨國經濟法的所謂美國化給出一個簡略的好壞評判。“美國化”或許會瑜伽場地惹起從威斯特伐利亞體系體例傳播上去的主權不雅念者的發急，我認為相似的發急是年夜可不用的，尤其是在跨國經濟法範疇。美國化并非老是意味著美國好處在個案現實後果上的最年夜化。有論者以OECD《國際商務買賣運動中否決賄賂本國公職職員條約》（Conventionon Combating Bribery of Foreign Public Officialsin International Business Transactions）為例，論證“全球化就是美國化”對國際社會而言也有其正面的推進感化，而非僅僅是不少論者宣稱的“法令帝國主義”—與跨國投資關系相當親密的美國《海內反腐朽法》（The Foreign CorruptPractices Act）就對OECD條約的制訂起到了直接的推進和鑒戒感化[81]{70}655。筆者以為可取的、同時也是本文尚未完成的退路是：假如跨國經濟法美國化的過程簡直存在，進一個步驟探聽這個客不雅實際若何影響以及將來在多年夜水平上影響著中國的相干法制、并進而研討其因應戰略，是有興趣義的。

 

陳東，中山年夜學法學院副傳授，法學博士，研討標的目的為國際經濟法、法令專門研究英語、比擬商法。

【注釋】

[1]John Hendy，The American Way Is Not For the UK， Lawyer， Jan. 21，1997，p. 14

[2]拜見李雙元：《中法律王法公法律趨異化題目之研討》，載《武漢年夜學學報（哲學社會迷信版） 》1994年第3期。

[3]支撐全球化的“中間論”以為全球化的過程源于一個中間，全球化的過程就是這個中間形式在全球的擴大，全球化的成果就是這個形式的全球廣泛化。See， Clive S. Kessler，'Globalization: Another False Universalism'in J. H. Mittelman&N. Othman ed. ， Captu-ring Globalization， Routledge， 2001， pp.33 -59在他們看來，這個中間不過乎是美國加歐洲，有時純潔只單指美國。完整贊成或采用“全球化就是美國化”論調的學者不在多數。See， Philip Allott， The True Function of Law in the International Community， IndianaJournal of Global Legal Studies，vol. 5，1998，p.391；Alfred C. Aman，Jr.，Proposals for Reforming th私密空間e Administrative Procedure Act:Glo-balization， Democracy and the Furtherance of a Global Public Interest，Indiana Journal of Global Legal Studies，vol. 6，1999

[4]“范式” （paradigm）的概念起首呈現在迷信史研討範疇，托瑪斯·庫恩在《迷信反動的構造》一書頂用這個概念表現一個實際系統成為某一學科主導實際系統的經過歷程，如愛因斯坦的絕對論之于物理學。Thomas S. Kuhn， The Structure of Scientific Revolu教學場地tions， Universityof Chicago Press，1962.特殊見第2章。

[5]拜見徐崇利：《國際經濟法與國際經濟法學：“國際經濟法”概念新探》，載《廈門年夜學學報（哲學版） 》 1996年第2期；徐崇利：《全球化趨向與“跨法律王法公法學”的鼓起》，載《法商研討》2003年第4期；徐崇利：《經濟全球化與中國國際經濟法的研討范式》，載《清華法治論衡》2005年第2期；徐崇利：《走出誤區的“第三條途徑”:“跨國經濟法”范式》，載《法政論壇》2005年第4期等文。徐崇利一直主意“國際經濟法”與“國際經濟法學”的最基礎差別，一直以“法學學科”而非“法令部分”的角度來定性狹義國際經濟法學或跨國經濟法學。他保持將“跨國經濟法”作為學科概念與“跨法律王法公法律題目”絕對應，同時否定“跨法律王法公法律規范”可以構成自力的“跨法律王法公法”法令系統的能夠性。筆者基礎贊成徐崇利的態度。就本文而“說清楚，怎麼回事？你敢胡說八道，我一定會讓你們秦家後悔的！”她威脅地命令道。言，跨國經濟法“難以作為自力的法令部分”的不雅點，不影響本文的命題推導。

[6]20世紀80年月初以降的30年來，中國年夜陸學界針對“國際經濟法”的界定及范圍之爭從未停歇，因非本文宗旨，相干文獻及學派不擬贅述。正由於存在學派之爭，才會有各類諸多曲解和浩繁需求“辨認”的“題目”.拜見車丕照：《國際經濟法中的辨認題目》，載《暨南學報》（哲學社會迷信版）2007年第4期。

[7]Alfred C. Aman，Jr，supra， pp. 404-11.

[8]Cesare P. R. Romano，The Americanization of International Litigation，Ohio State Journal on Dispute Resolution，vol. 19，2003，P. 91，foot-note 4.

[9]See，Robert Stevens，Unexplored Avenues in Comparative Anglo-American Legal History， Tulane Law Review， vol.48，1974，p. 1086ff.

[10]See Nicolas C. Ulmer， A Comment on“The'Americanization'of International Arbitration?，”Mealey's International Arbitration Report，vol.16，2001，p. 24

[11]由于美國沒有抵償英國債務人，美國與英國之間存在著一次潛伏的戰鬥，喬治·華盛頓委聚會場地托首席法官約翰·杰伊往商量一個讓步。讓步的成果即杰伊公約使美國有義務付出全額的賠還償付。

[12]See Barton Legum， Investment Disputes and NAFTA，Chapter 11，American Society of International Law Proceedings，vol.95，2001，p.204；see also Jonathan 1. Charney， Third Party Dispute Settlement and International Law，Columbia Journal of Transnational Law， vol. 36，1997，p.68.

[13]Jay Treaty，art. VI.

[14]其誓詞是：I will honestly， diligently， impartially，and carefully examine，and to the best of my judgment， according to justice and equity，decide all such complaints， as under the said article shall be preferred to the said Commissioners；and that I will forbear to act as a Commis-sioner， in any case in which I may be personally interested這與今世國際商事仲裁對仲裁人的公平及自力性請求并無任何差別。

[15]Roger P. Alford，The American Influence on International Arbitration，Ohio State Journal on Dispute Resolution，vol. 19，2003，p. 76.

[16]Id.，p. 81

[17]相干實證研討證據，See， Elena V. Helmer， International Commercial Arbitration: Americanized，'Civilized ‘，or Harmonized? Ohio StateJournal on Dispute Resolution，vol. 19，2003，p.41

[18]Robert P. Lawry，Syrnposim:The Future of the Legal Profession:Introduction，Case Western Reserve Law Review， vol.44，1994，p. 335.

[19]Roger P. Alford，supra，p. 82

[20]Ugo Mattei. American Law in A Time of Global Interdependence:U. S. National Reports to the Xvith International Congress of ComparativeLaw，American Journal of Comparative Law， vol. 50，2002，pp.95-96.

[21]Alan Redfern&Martin Hunter，Law and Practice of International Commercial Arbitration，Sweet&Maxwell， 1999，p. 282.

[22]Cesare P. R. Romano， supra，p. 92.

[23]Yves Dezalay&Bryant G. Garth， Dealing in Virtue:International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Or-der，The University of Chicago Press，1996，p.53.

[24]Pierre Lalive'The Internationalisation of International Arbitration； Some Observations’，in Martin Hunter et al. eds，The Internationalisa-tion of International Arbitration:The LCIA Centenary Conference， Kluwer， 1993，p. 54.

[25]國際lawyer 協會《國際商事仲裁法式證據獲得規定》（the Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration）第3條請求，按照仲裁庭的指令，當事人舉證時應開示其所擁有的所有的文書證據。See for details， Elena V. Helmer， supra， p. 55ff.

[26]Roger P. Alford， supra， p. 76該文羅列了九年夜影響，本文沒有引證的兩個影響是：仲裁判決履行地以及仲裁判決作為先例的出書，我以為這兩方面的影響基礎沒有壓服力，本文不予闡述。

[27]Seung Wha Chang，Taming Unilateralism under the Multilateral Trading System:Unfinished Job in the WTO Panel Ruling on U. S. Sections301-310 of the Trade Act of 1974，Law and Policy in International Business，vol. 31，p. 1226.

[28]Joost Pauwelyn，The Limits of Litigation:“Americanization” and Negotiation in the Settlement of WTO Disputes， Ohio State journal on DisputeResolution， vol. 19，2003，p. 121

[29]Supreme Court Rules，Rule 37.

[30]大批的論著觸及通俗法國度“法庭之友”機制好壞的會商。See generally， Susan Kenny， Note， Interveners and Amici Curiae in the HighCourt，Adelaide Law Review， vol. 20，1998，P. 159；Allison Lucas，Friends of the Court? The Ethics of Amicus Brief Writing in First Amend-ment Litigation，Fordham Urban Law Journal，vol. 26，1999，p. 1605；Rosemary Owens， Interveners and Amicus Curioe:The Role of the Courts in a Modern Democracy， Adelaide Law Review， vol. 20，1998，p. 193.

[31]支撐者的看法，See， Philip M. Nichol藍玉華的眼睛不由自主地瞪大，莫名的問道：“媽媽不這麼認為嗎？”她母親的意見完全出乎她的意料。s， Extension of Standing in World Trade Organization Disputes to Nongovernment Parties， Universityof Pennsylvania Journal of International Economic Law，vol. 17，1996，p. 295；Andrea K. Schneider， Democracy and Dispute Resolution:Individual Rights in International Trade Organizations，University of Pennsylvania Journal of International Economic Law，vol. 19，1998，p.587.

[32]See，e. g.，Ernst-Ulrich Petersmann，From'Negative' to'Positive' Integration in the WTO:Time for'Mainstreami舞蹈教室ng Human Rights' into WTO Law，Common Market Law Review， vol.37，2000，p. 1373.

[33]WTO，Report of the Appellate Body，United States-Importation of Certain Shrimp and Shrimp Products，WT/DS58/AB/R（May 15，1998）。

[34]拜見沈中元：《全球化下非當局組織之研討》（復旦年夜學國際關系與公同事務學院，博士學位論文，2003年）。非當局組織之所以成為大眾表達追蹤關心的對象，客不雅上跟其在社會成長中充任了代表大眾好處、代表邊沿狀況群體好處的現實有關。可是，非當局組織往往尋求單個好處目的，疏忽政策的均衡性和全體性，易走極端。特殊是，位于發財國度的非當局組織大都是對成長中國度的國度好處采取疏忽或鄙棄的姿勢的。

[35]拜見蔡彥敏、洪浩：《合法法式法令剖析—今世美公民事訴訟軌制研討》，中國政法年夜學出書社2000年版，全書沒有對其焦點要害詞“合法法式”給出任何界定。

[36]John P. Gaffney，Due Process in the World Trade Organization:The Need for Procedural Justice in the Dispute Settlement System，AmericanUniversity International Law Review， vol. 14， 1999， p. 1178.筆者以下的“論者以為”及下段的“論者宣稱”皆來自該文獻。

[37]國際論者程紅星以為，司法能動主義是指司法機關在審理詳細案件的經過歷程中，不沿襲先例或不服從成文法的字面寄義停止司法說明的司法哲學及基于此哲學的行動。拜見程紅星：《WTO爭端處理中的司法能動主義》，載《國際經濟法學刊》第12卷第2期，北京年夜學2005年版。此種界定尚需進一個步驟考慮。

[38]德國粹者Claus-Dieter Ehlermann （DSB上訴機構前主席）呼瑜伽場地吁DSB盡量防止司法能動主義。Carl Baudenbacher，Symposium:Judi-cialization and Globalization of the Judiciary: Foreword :Globalization of the Judiciary， Texas International Law Journal，vol. 38，2003，p400相似的主意以為，上訴機構有時經由過程說明彌補了VTO協議中的空缺或許破綻，有時對TO協議條則停止廣泛的說明限制了成員方本應享有的決議計劃不受拘束，有時奪取了本應屬于WTO權利機構或決議計劃機構的權限，有時未經成員方批准而將非商業價值歸入WTO.

[39]John P. Gaffney，supra，p. 1192.

[40]Stephen P. Croley&John H. Jackson， WTO Dispute Procedures，Standard of Review，and Deference to National Governments，AmericanJournal of International Law，vol. 90，1996，p. 212.

[41]WTO Appellate Body Report on Argentina-Measures Affecting Imports of Footwear. Textiles，Apparel and Other Items，para. 31，WTODoc. WT/DS56/AB/R（Mar. 27 1998）；see also WTO Appellate Report on European C.ommunities-Regime for the Importation，Sale andDistribution of Bananas para. 144，WTO Doc. WT/DS27/AB/R（Sept. 25，1997）。

[42]David Palmeter， The Need for Due Process in WTO Proceedings，Journal of World Trade， vol. 31，Feb. 1997，p. 54.

[43]See，WTO Appellate Body Report on European Commumties-Measures Concerning Meat and 瑜伽教室Meat Products（Hormones），WTO Doc. WT/DS26/AB/R （Jan. 16，1小樹屋998）， paras. 132-33

[44]Id.， para. 152 n.小樹屋 138

[45]John P. Gaffney，supra，p.1221.

[46]See，D. Z. Cass，The'Constitut ionalization'of International Trade Law:Judicial Norm-Generation as the Engine of Constitutional Develop-ment in International Trade，European Journal of International Law， vol.12，n. 1，2001，pp. 39-75.

[47]Peter M. Gerhart， The Two Constitutional Visions of The World Trade Organization， University of Pennsylvania Journal of International Eco-nomic Law， vol. 24， 2003， p. 35ff典範的說辭是：在增進不受拘束商業以及樹立擔任任的平易近主當局方面，WTO所反應的準繩老是讓人想起作為我們國度的憲法基石的聯邦主義。開初，聯邦架構的後果之一就是避免州際商業的輕視，進而限制那些維護主義的好處團體……美國的內國商業憲法（指美國憲法州際商業條目）是以到達麥迪遜的立憲目的之一。John 0. McGinnis & Mark L. Movses-ian， The World Trade Constitution，Harvard Law Review， vol. 114，2000，p. 514.

[48]See，T. Alexander Aleinikoff，Symposium: Innovative Models Of Constituttonalism:Thinking Outside the Sovereignty Box:Transnational Lau and the U. S. Constitution， Texas Law Review， vol. 82，2004，p. 1989ff.

[49]天然，如許的類比還存在更遼闊的佈景—將全部國際法系統與美國的憲法做類比停止穿插學科研討被視為時興的事，也是不希奇的。See generally， Laurence R. Helfer， Constitutional Analogies In The International Le交流gal System， Loyola of Los Angeles Law Review，vol. 37，2003

[50]在美國粹者看來WTO體系體例與美國憲政所主導的“聯邦主義”理念相契合的處所良多。See， Peter M. Gerhart，The Two Constitutional Visions of the W共享會議室orld Trade Organization，University of Pennsylvania journal of International Economic Law，vol. 24，2003 ， p. 20

[51]Id.， pp. 16-17.

[52]拜見張東平：《WTO司法說明對WTO法式規定的成長述評》，載《國際經濟法學刊》第8卷，北京年夜學出書社2004年版，第380-381頁。

[53]Jeffery Atik， Democratizing the 'PTO，George Washington International Law Review， vol. 33，2001，p. 458；see also D. Z. Cass， supra，pp.42-71.

[54]Raj Bhala. The Myth about Stare Decisis and International Trade Law， American University International Law Review，vol. 14，1999，p. 848

[55]See Jeffery Atik，supra，p 458；Eric Stein，International Integration and Democracy: No Love at First Sight， American Journal of Internation-al Law， vol. 95，2001，p. 502.

[56]英文文獻拜見，Raj Bhala， supra.中文文獻拜見徐崇利：《從規定到判例：世貿組織法令體系體例的定位》，載《廈門年夜學學報（哲學社會迷信版）》 2002年第2期。

[57]限于篇幅和學力，本文沒有周全考核跨國經濟法的一切實體和法式規定及其法理念、法實行的方方面面。所以從嚴厲的邏輯理路上講，只是在作為一個部分性的“過程”而非全體性的“成果”意義上，“跨國經濟法美國化”這個命題的論證或許是成立的。

[58]Cesare P. R. Romano， supra，p. 90.

[59]Kristen Gartman Rogers，“Mad Plaintiff Disease ?” Tobacco Litigation and the British Debate Over Adoption of U. S-Style Tort Litigation Methods ，The Georgia Journal of International and Comparativ我們家不像你爸媽’ 一家人，已經到了一半了。在山腰，會冷很多，你要多穿衣服，穿暖和的，免得著涼。”e Law，vol.27，1998，p.199.

[60]John Hendy， The American Way Is Not For the UK， Lawyer， Jan. 21，1997，p. 14.

[61]鑒于一戰之后的英國在經濟政治文明等等方面臨世界的影響力遠遠落后于美國這個不爭的現實，又鑒于美法律王法公法在兩百多年前承襲英法律王法公法的傳統后走向自力成長的途徑，以及兩法律王法公法律在法理念、法令個人工作、司法系統和法式等等方面的明顯差別，本文臨時疏忽英法律王法公法這個變量，也許是適合的。本文沒有探討的、但無疑又長短常主要的題目包含：（1）在海商法（含海上保險法）、國際貨色生意合同法、跨國金融買賣法等範疇，英法律王法公法的傳統上風和影響力尚存。（2）美法律王法公法與英法律王法公法之間的關系（這方面的論著汗牛充棟，比擬風趣和有相當影響力的專著可見P. S. Atiyah & R. S. Summers， Form and Substance in Anglo -American Law: A Comparative Study in Legal Reasoning，Legal Thenry and Legal Institutions，Oxford Univ. Press，1987）；進而，跨國經濟法範疇的哪些規范或實行純真地受美法律王法公法影響，抑或遭到作為一個法系的英美法的共通原因的影響，需求做更深刻和細致的鑒別。（3）年夜陸法在跨國經濟法範疇的影響范圍和水平，等等。

[62]Lucy Reed&Jonathan Sutcliffe， The'Americanization'of International Arbitration?，Mealey's International Arbitration Report， vol. 16，2001，p. 37.

[63]Edward R. Leahy&Carlos J. Bianchi，The Changing Face of International Arbitration，Journal of International Arbitration，Aug. 2000，p.28.

[64]美國總統威爾遜（1919）、肯尼迪（1965）和里根（1982）在分歧時代的演說詞的宗旨年夜同小異。關于美國全球計謀的論述，可見馬明良：《暗鬥后美國的中東計謀與全球計謀評析》，載《暨南學報》（哲學社會迷信版）2003年第4期。

[65]其他相似的稱號如“基督教治下的戰爭”（Pax Ecclesiastica，12世紀）、“不列顛治下的戰教學場地爭”（Pax Britannica，19世紀）等。

[66]拜見趙文學：《論清教主義對美國主流文明價值不雅的影響》，載于《西南年夜學學報（社會迷信版） 》2008年第3期。

[67]對美法律王法公法律帝國主義的評論，拜見Ugo Mattei，Symposium:Globalization And Gover個人空間nance: The Prospects For Democracy: Par瑜伽教室t Ⅲ： Global-ization and Empire: A Theory of Imperial Law: A Study on U. S. Hegemony and the Latin Resistance， Indiana Journal of Global Legal Studies，vol. 10，2003，esp. part Xl.

[68]Up Mattei， Symposium:An Opportunity Not to Be Missed: The Future of Comparative Law in the United States， American Journal of Compara-tive Law， vol. 46，1998，p. 712.

[69]Martin Shapiro， The Globalization of Law，Indiana Journal of Global Legal Studies， vol. 1，1993，p.37ff.

[70]Kristen Gartman Rogers，supra，conclusion

[71]R. Daniel Kelemen&Eric C. Sibbitt， The Americanization of Japanese Lau，University of Pennsylvania Journal of International Economic Law， vol. 23，2002，pp. 295-6.

[72]Jorge A. Vargas，An Introductory Lesson to Mexican Low: From Constitutions and Codes to Legal Culture and NAFTA，San Diego Law Re-view， vol.41，2004.

[73]Jose Trias Monge， First Worldwide Congress小樹屋 On Mixed Jurisdiction: Salience And Unity In The Mixed Jurisdiction Experience: Traits，Patterns，Culture，Commonalities:Legal Methodology in Some Mixed Jurisdictions， Tulane Law Review， vol. 78，2003.

[74]Ugo Mattei，supra note 68，p.411.

[75]Id.，p. 414.

[76]Id.，p.7426.

[77]Id.，426-427.

[78]Phillippe Sands et al，ManualonInternational Courts and Tribunals，Butte rworths，1999，p. 78.

[79]關于文明帝國主義的內在及其與全球化之間的關系可見，John Urry， 'The End of Organized Capitalism‘， in S. Hall and M. Jacquesed. New York Times:The Changing Face of Politics，Lawrence and Wishhart， 1989，p. 97.

[80]在哈耶克的“彼此競爭的傳統的天然選擇命題”中，“這種（行動）規定之所以垂垂為人們所遵守，乃是由於它們現實上賜與了那些遵守它們的群體以更上風的氣力，而不是由於這一成果先己為那些受這些規定領導的舉動者所了解。”鄧正來：《哈耶克法令哲學研討》，法令出書社2002年版，第304頁。

[81]Andrea D. Bontrager Unzieker， From Corruption to cooperation: Globa小樹屋lization Brings a Multilateral Agreement Against Foreign Bribery， Indi-ana Journal of Global Legal Studies，vol.7，2000，p. 655ff.